Qual a natureza jurídica dos valores pagos para a utilização do estacionamento rotativo?

Prevê o artigo 24, inciso X, do CTB, que “Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição,... implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias”, sendo certo que, por disposição do § 2º do mesmo artigo, para exercer tal competência, o Município deve estar integrado ao Sistema Nacional de Trânsito, nos termos da Resolução do CONTRAN nº 106/99.

A cobrança pela utilização de um bem público decorre de previsão do Código Civil Brasileiro, o qual classifica as ruas, estradas e praças como exemplos de bens públicos de uso comum do povo e, portanto, permite que o poder público estabeleça o pagamento pelo estacionamento nas vias terrestres, possibilidade, aliás, que encontra guarida em nosso ordenamento jurídico desde o século passado, já que o Código Civil de 1916 trazia idêntica previsão à atual disposição legal:

Código Civil (Lei nº 10.406/02):

“Art. 99. São bens públicos:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;...”

“Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”.

Desta forma, legislação municipal que cria o estacionamento rotativo pago não se classifica nem mesmo como legislação de trânsito (até porque, se assim o fosse, seria tida como inconstitucional, já que compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transportes, nos termos do artigo 22, inciso XI, da Constituição Federal), mas possui natureza jurídica estritamente administrativa, equivalente à cobrança de donos de bancas de jornais ou de comércio ambulante pela utilização de trecho da calçada, por exemplo; ou seja, cobra-se pela utilização de determinado bem público não apenas para auferir renda com o seu uso privado (o que acaba sendo também uma inevitável conseqüência), mas para possibilitar justamente este uso particular, posto que, no caso da “faixa azul”, o condutor que ali estaciona está privando outro de fazê-lo.

A cobrança pelo estacionamento na via pública justifica-se pela necessidade de garantir a rotatividade de vagas, democratizando-se o uso do espaço público e tem como base o disposto no Código Civil, relativo ao uso dos bens públicos. A implantação, manutenção e operação do sistema de estacionamento rotativo pago é um serviço público, de competência dos municípios integrados ao Sistema Nacional de Trânsito, por intermédio do respectivo órgão executivo de trânsito municipal, podendo ser objeto de concessão à iniciativa privada, mediante licitação, conforme o artigo 175 da Constituição Federal e nos termos da Lei nº 8.987/95 e cláusulas contratuais. Quando terceirizado o serviço, o poder público mantém a incumbência de fiscalização, tanto da concessionária, quanto dos usuários, constituindo o pagamento da tarifa, neste caso, exatamente o ônus que justifica a prestação do serviço pelo particular, sem o que não haveria o interesse privado por sua realização.

O estacionamento de veículo sem o respectivo cartão ou com o cartão inválido, pode caracterizar INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA, cuja pena deve ser prevista na regulamentação estabelecida pelo poder público e alvo de cobrança pela própria concessionária, não se vinculando aos quesitos para a imposição de multas de trânsito ou, então, caracterizar INFRAÇÃO DE TRÂNSITO, por descumprimento à regulamentação constante na placa de sinalização e, neste caso, constatada a infração, deve ser elaborada a correspondente autuação, pelo competente agente de trânsito que a comprovar, não podendo estar condicionada ao pagamento de “taxa de regularização”, nem se basear em constatação efetuada pelo funcionário da concessionária.

A exigência de vantagem indevida, bem como a omissão na adoção de providências determinadas em lei, pode “in tese” caracterizar os crimes de Concussão e Prevaricação, praticados pelo funcionário público responsável.

Modelo de Hábeas Corpus

Hábeas Corpus

AUTORIDADE COATORA: Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Serro – MG

PACIENTE: Sr. Irineu dos Santos Soares

IMPETRANTES: Edilamar Cristina Severina, Leandro Lopes Aguilar, Paulo André Cordeiro Neves, Priscila Santos Carvalho, Uemerson de Oliveira e Silva

EDILAMAR CRISTINA SEVERINA, brasileira, solteira, advogada, inscrita na OAB, seccional Minas Gerais, sob o nº 310.154, estabelecido profissionalmente na Rua das Flores, 30 do bairro Mangabeiras em Belo Horizonte, Minas Gerais; LEANDRO LOPES AGUILAR, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB, seccional Minas Gerais, sob o nº 310.155, estabelecido profissionalmente na Rua das Flores, 30 do bairro Mangabeiras em Belo Horizonte, Minas Gerais; PAULO ANDRÉ CORDEIRO NEVES, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB, seccional Minas Gerais, sob o nº 310.156, estabelecido profissionalmente na Rua das Flores, 30 do bairro Mangabeiras em Belo Horizonte, Minas Gerais; PRISCILA SANTOS CARVALHO, brasileira, solteira, advogada, inscrita na OAB, seccional Minas Gerais, sob o nº 310.157, estabelecido profissionalmente na Rua das Flores, 30 do bairro Mangabeiras em Belo Horizonte, Minas Gerais; UEMERSON DE OLIVEIRA E SILVA, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB, seccional Minas Gerais, sob o nº 310.158, estabelecido profissionalmente na Rua das Flores, 30 do bairro Mangabeiras em Belo Horizonte, Minas Gerais, vêm, respeitosamente, à presença desse egrégio tribunal, embasado no artigo 5º inciso LXXVIII da Constituição da Republica, impetrar ordem de Hábeas Corpus, em favor de IRINEU DOS SANTOS SOARES, brasileiro, solteiro, lavrador, filho de José Marques Soares e de Maria Geralda dos Santos Soares, residente na localidade de descoberto, Zona Rural do Município de Serro – Minas Gerais, pelos fato e fundamento seguintes:

O paciente foi preso em flagrante, dia 31 de janeiro de 2006, pela prática de crime de homicídio e acusado de cometer o delito que aconteceu dois dias antes desta data. Encontra-se detido, aguardando conclusão do inquérito, na Delegacia de Polícia.

O paciente foi preso na casa de seu avô dois dias depois, descaracterizado o flagrante lavrado na data da prisão, pois não se sentiu perseguido e passaram-se horas de descontinuidade deste suposto flagrante.

O Acusado quando foi autuado pela policia, não se mostrou agressivo, contribuiu para esclarecer o ocorrido, colaborando com a apuração do fato.

Colaborou com a justiça, com a intenção de mostrar que estava agindo conforme o previsto no artigo 23 do CP em defesa de sua própria integridade física afastou o “periculum in mora”.

Alem disso, sendo o paciente primário e com bons antecedentes, com emprego fixo e não pretendendo fugir de sua prestação de contas à Justiça, tem o direito de defender-se solto.

Certo é que a prisão preventiva decretada pelo MM Juiz, se baseia em fatos inconsistentes narrados pelo condutor, o Sr. Valdemir Barbosa, pois o fato que o mantém preso não passa de suposições e indícios que o paciente estava na cena do crime.

As suposições são decorrentes de desavenças ocorridas anteriormente entre o paciente e a vítima.

Não podemos compactuar que desavenças ou discussões coloque um sujeito preso, sem direito a se defender em liberdade, por ser conhecido como desafeto de outrem.

O paciente é conhecido de no local onde mora é querido por todos, possui família esposa e três filhos, e figura ainda, como padrasto da filha da vítima a que tem grande estima. Mesmo em se tratando de uma cidade pequena o crime em questão não provoca o clamor popular, como referido na sentença do MM Juiz (folha-6).

Contudo, a manutenção da custódia temporária do paciente, no atual momento, representa grave violação à sua liberdade de locomoção, pois se encontra eivada das mais flagrantes ilegalidades, como restará demonstrado.

Em primeiro lugar, verifica-se constrangimento ilegal do direito de liberdade do paciente devido à ausência de fundamentação consistente da decisão de que decretou a prisão preventiva. O MM. Juiz, ora autoridade coatora, limitou-se a indicar os requisitos pelo qual decretava a prisão preventiva, sem, contudo, fundamentar tal decisão.

Ocorre que a necessidade de fundamentação é imperativo constitucional (art. 93, IX), não podendo ser desprezada pela D. Autoridade Judiciária sob pena de inafastável nulidade: "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, (...)".

Para que esteja fundamentado, não é suficiente a mera indicação dos requisitos, com base nos pareceres e recomendações do ilustre representante do Ministério Público.

Nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci, “trata-se de constrangimento ilegal a decretação da prisão preventiva, quando o juiz se limita a repetir os termos genéricos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sem demonstrar, efetivamente, conforme os fatos do processo ou procedimento, de onde se origina esse abalo”. Nesse caminho: STJ: “Viola o dispositivo no art 315 do CPP a decretação da prisão preventiva sem fundamentação vinculada ou concreta. O juiz deve sempre, par tanto, indicar efetivamente o suporte fático, de caráter extra-tipico ou de peculiar e grave modus operandi, que justifique a segregação antecipada” (RHC8.105-SP, 5ª T, rel Felix Fischer, 20.04.1999, v.u., DJ 24.05.1999 p. 181).

Na decisão, há evidente constrangimento ilegal na restrição à liberdade do paciente. Principalmente quando relatado: “Assim, entendo presentes no caso os requisitos da prisão preventiva, especialmente a necessidade de garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal” (folha – 6). Destarte, ausente qualquer fundamentação que figura o paciente como perigoso ao ponto de ameaçar testemunhas, que possa atrapalhar a conveniência da instrução criminal ou que venha comprovar a possível inaplicabilidade da lei penal.

Por fim, há outro motivo pelo qual a privação de liberdade do paciente constitui inegável constrangimento ilegal. Tal se deve à afronta ao princípio constitucional do estado de inocência (art. 5º, inciso LVII).

De acordo com a maioria da doutrina e jurisprudência, a custódia cautelar, seja preventiva, seja temporária, está sempre subordinada à verificação da presença dos requisitos do fumus boni iuris e periculum libertatis. No caso específico da prisão preventiva, portanto, exige a presença simultânea de ambos os requisitos, sob pena de afronta ao princípio constitucional do estado de inocência.

Atordoante o constrangimento ilegal, bem como a afronta ao princípio constitucional do estado de inocência, já que não se encontrava presente um dos requisitos para a decretação de sua prisão preventiva, a saber, o periculum libertatis. Virtude pela irrelevância da gravidade abstrata do crime imputado, do não conseqüente clamor público.

Contudo, a manutenção de sua custódia, nestas condições, seria inegável abuso de poder, trazendo injustas aflições e dissabores ao paciente.

À vista do exposto, requer-se a concessão liminar da ordem, com a expedição do competente alvará de soltura, e, afinal, julgamento favorável ao presente escrito, tornando-a definitiva, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA.

Requer, pois, para não configurar o crime previsto no art 4º da lei 4898/65 por não cumprir os requisitos e deixar o acusado preso, o relaxamento da prisão em flagrante, expedindo-se alvará de soltura.

Nos termos,

Pedimos deferimentos,

Serro 25 de maio de 2008.

Diferença entre Relaxamento de Prisão e Liberdade Provisória

Não se confundem a liberdade provisória e o relaxamento da prisão. No relaxamento da prisão segue-se o preceito do art. 5º, LXV, da CF, de que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, limitando-se às situações de vício de forma e substância na autuação. A autoridade judiciária poderá ser o Delegado ou o Juiz.

A liberdade provisória está garantida no mesmo art. 5º, LXVI,da CF, de que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança.

O art. 310 do CPP, ao estatuir que quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, concederá ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Por este dispositivo, se, em caso de prisão em flagrante, não se evidenciarem os elementos que autorizam a prisão preventiva, será concedida liberdade provisória. Lavra-se o auto de prisão em flagrante, colhendo-se o que for necessário à prova da materialidade e autoria da infração e, feito isto, a prisão só será mantida pela autoridade judicial se necessária, o que será decidido conforme os critérios estabelecidos pelo art. 312 do CPP. “A prisão preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. O normal, pois, é que aquele que for preso em flagrante seja posto em liberdade (que é sempre a regra), salvo se presentes os elementos que autorizariam a prisão processual preventiva (que é sempre a exceção) que são o fumus boni iuris está presente quando houver materialidade comprovada e indícios suficientes de autoria. O artigo destaca que somente se necessário para garantia da ordem pública ou econômica, para aplicação da lei penal ou por conveniência da instrução criminal é que se pode entender configurado o periculum in mora. Ou, mais especificamente: somente se a liberdade de alguém trouxer perigo a uma dessas situações é que se verá presente aquilo que se chama de periculum libertatis.

Então a diferença básica esta na ilegalidade da prisão. Se for ilegal pede-se relaxamento de prisão, se for legal pede-se liberdade provisória.

A boa governaça contra o neoliberalismo

O mundo mudou e o direito não pode ser fossilizado. Novos conceitos jurídicos devem ser moldados em relação às instituições estatais, em consonância com as exigências do princípio da dignidade humana que matiza o atual momento. O Estado, em face de tais vicissitudes da globalização, retraiu-se, gradativamente, e a sociedade civil se descaracterizou e os cidadãos foram subtraídos de seus espaços políticos.

Assiste-se, com o processo de globalização, à vulneração dos direitos clássicos da liberdade e ao retrocesso na compreensão dos direitos sociais, em nome da global governança.

O discurso neoliberal, que permeia a reengenharia do Estado contemporâneo, visa, equivocadamente, a resgatar conceitos relativos a paradigmas já superados no decorrer do processo histórico, priorizando sociedade de homens livres alicerçada na liberdade de mercado.

As transformações, ocorridas no âmbito dos Estados ocidentais no decorrer do século XX refletem uma crise de racionalidade, que diluiu a sociedade civil, ao estabelecer um aparato estatal autoritário e incompetente para satisfazer as demandas das sociedades de massas.

A sedutora ‘Constituição da liberdade’ do neoliberalismo preconiza a liberdade econômica, sobretudo a relevância da propriedade privada e dos meios de produção, delineando uma hipotética ordem livre e democrática, definida por regras e leis, fundada na afirmação da pessoa humana e nos seus direitos de liberdade.

Logicamente, surge no constitucionalismo global um movimento de resistência à tirania dos mercados, proveniente do sistema de valores e princípios que demarcam a realidade constitucional. Sugere-se, portanto, o redimensionamento do Estado constitucional, sob a égide da boa governança, em busca da condução responsável dos assuntos estatais.

A boa governança consiste no processo de decisões claras e objetivas das autoridades públicas que tem o dever de manter as instituições transparentes, responsáveis, eficazes e democraticamente priorizando o Direito na gestão e na distribuição dos recursos; com um diálogo aberto com os intervenientes sociais e econômicos e outras organizações da sociedade civil. Também a elaboração e aplicação de medidas para combater a corrupção, promover a segurança do Estado e das pessoas assim como o cumprimento dos direitos humanos colaborando efetivamente junto com setor privados em busca de um bem estar social.

Faz-se necessário, pois, repensar o aparelho ideológico estatal, corrigindo suas distorções, a partir da reconstituição de fórmulas éticas de convivência sedimentadas no paradigma Estado constitucional.

Mandado de Segurança

O mandado de segurança se constitui um remédio jurídico o qual visa a proteção de direito liquido e certo de pessoa física ou jurídica, ameaçado ou violado por ato manifestamente ilegal de autoridade pública não amparado por “habeas corpus” e nem por “habeas data”. Ele é a exceção desses remédios jurídicos é resíduo dos remédios jurídicos.

“mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder “(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella / Direito Administrativo. 1999, p. 612).

O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade pública, desde que ilegal e ofensivo de direito líquido e certo do autor. Daí pode perceber que ele possui duas modalidades, uma que é o repressivo, ou seja, quando o direito já fora ofendido, quando o ato ilegal já fora consumado, e, o outro o preventivo, quando o direito fora ameaçado e ainda não houve a consumação da ilegalidade do ato.

O mandado de segurança deve apresentar-se com prova já constituída, ou seja, como não poderá haver possibilidade de se juntar prova aos autos após a impetração do mandado, as provas deverão ser de pronto, pois seu objetivo é a proteção de direito líquido e certo que é aquele não deixa dúvidas quanto a sua existência, onde o juiz de imediato saberá que houve ameaça ou lesão ao direito. No entanto, nada impede que o interessado procure outros meios judiciais, tendo em vista que o mandado de segurança não obsta o acesso a possíveis vias judiciais.

O mandado de segurança não é cabível para combater ato administrativo sujeito a recurso com efeito suspensivo. Contudo, a parte não é obrigada a interpor o recurso administrativo, podendo deixar esgotar-se o prazo recursal, para impetrar, diretamente, o mandado de segurança. Da mesma forma, poderá impetrá-lo casa o recurso administrativo seja recebido apenas em seu efeito devolutivo.

Também não é cabível para impugnar ato disciplinar, salvo se este for praticado por autoridade incompetente, ou se houver vício de forma.

E por último não se pode impetrar mandado de segurança para impugnar ato jurisdicional do qual caiba recurso apto a evitar o dano (Súmula nº267, do STF). Esta regra tem por objetivo evitar que o mandado de segurança seja utilizado como um mero substitutivo de recursos judiciais.

O legitimado para a impetração do Mandado de Segurança é o titular do direito lesionado ou ameaçado de lesão. Há contudo, uma exceção a esta regra, em que pode haver legitimação extraordinária (substituição processual). Trata-se da hipótese em que a pessoa sofre uma lesão, por via reflexa, em razão da violação de direito de outrem, conforme previsto no artigo 3º da lei 1533/51. É o caso do locatário, que poderá impetrar mandado de segurança contra ato do município que cobra um imposto inconstitucional do proprietário do imóvel, mas que tem de ser pago pelo locatário, por força de contrato. Isto somente na hipótese de inércia do locador, uma vez que ele é o proprietário do direito lesionado.

O prazo para impetração é decadencial de 120 dias a contar da realização do ato comissivo do Poder Público. No caso de omissão, a parte deverá provocar a prática do ato e somente após o decurso do prazo previsto em lei para sua realização, é que começa a fluir o prazo para impetração do mandado de segurança.

É conferida ao magistrado a possibilidade de ordenar, ao despachar a inicial, a suspensão do ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.

A autoridade coatora é apta a figurar no pólo passivo da ação mandamental, dispõe o parágrafo 1º do art. 1º da Lei 1.533/51, que "consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou órgãos dos partidos políticos e os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do poder público, somente no que entender com essas funções"

O dirigente de sociedade de economia mista ou empresa pública poderá figurar no pólo passivo como autoridade coatora em mandado de segurança impetrado em face de ato praticado em que se configura ato de poder público, uma vez que de acordo com a Constituição Federal, a sociedade de economia mista e as empresas públicas se sujeitam aos princípios da Administração Pública.

Súmula manda indenizar por devolução de cheque Extraído de: OAB - Bahia A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral, independentem

Extraído de: OAB - Bahia

A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral, independentemente de prova do prejuízo sofrido pela vítima. É o que diz súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça, na última quarta-feira (26/8), que teve como precedentes diversos recursos julgados pela Corte.

Segundo o STJ, a devolução do cheque causa desconforto e abalo tanto à honra quanto à imagem do emitente. Para a corte, a devolução indevida do cheque por culpa do banco prescinde da prova do prejuízo, e independe que tenha sido devidamente pago quando reapresentado, ou ainda que não tenha ocorrido a inscrição do correntista nos serviços de proteção ao crédito.

Num dos precedentes, o Banco do Brasil teve que pagar indenização de três vezes a quantia de um cheque devolvido de um servidor público. O cheque tinha um valor de pouco mais de R$ 1 mil. O depósito em dinheiro, que fora efetuado na conta do servidor, não foi compensado em data pertinente. O banco argumentou que não havia saldo no momento da apresentação do cheque à câmara de compensação, mas foi condenado assim mesmo a indenizar o correntista por danos morais.

Noutro caso julgado pelo Tribunal, o Banco ABN Amro Real teve que pagar a um comerciante do Rio de Janeiro cerca de R$ 3 mil, também pela devolução indevida de cheques. Esses foram cancelados por medida de segurança, segundo o banco, causando constrangimento para o comerciante perante fornecedores. O banco alegou, em defesa, que o comerciante sofrera mero dissabor, um aborrecimento natural pelo episódio, e não seria justo uma condenação por danos morais.

As decisões do STJ observam, no entanto, que esse tipo de condenação deva ser sem excessos, de forma a não causar enriquecimento ilícito. Nos processos analisados, as indenizações giram em torno de R$ 3 mil.

Segundo a nova súmula, não é necessário demonstrar a humilhação sofrida para requerer a indenização, ainda mais quando se verifica a difícil constatação em se provar o dano moral. O dano existe no interior de cada indivíduo e a ideia é reparar de forma ampla o abalo sofrido. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Fonte: Consultor Jurídico

Retenção de Histórico Escolar

A lei expressamente determina autorização administrativa para o funcionamento de qualquer estabelecimento de ensino de iniciativa privada, sendo uma imposição constitucional (art. 209, II) o ato administrativo autorizando o seu funcionamento. Assim está caracterizada a delegação de função pública à escola que nega a expedição de diploma, o que autoriza o ataque à atitude através do mandado de segurança.

A Lei 9.780/99 veda, através do artigo 6º, qualquer tipo de sanção com a finalidade de coagir o aluno a adimplir seu débito.

“Art. 6^o São proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas, compatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Código Civil Brasileiro, caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias”.

Celso Agrícola Barbi discorre que “no tocante ao direito lesado ou ameaçado, a opinião comum é que não importa ser ele público ou privado, real ou pessoal. Isto demonstra que a natureza do direito não é suficiente para caracterizar os casos de cabimento do mandado de segurança. O elemento decisivo para essa caracterização é o ato que ameaça ou lesa aquele direito.”

Hely Lopes Meireles refere que “a jurisprudência tem hesitado na admissibilidade de mandado de segurança contra ato de dirigente de estabelecimento particular, como são as escolas e bancos autorizados e fiscalizados pelo Governo Federal, como também as entidades paraestatais que realizam atividades delegadas pelo Poder Público”. Em casos tais, necessário se distinguir os atos praticados com autoridade decorrente da delegação, dos atos realizados no interesse interno e particular do estabelecimento, da empresa ou da instituição. Aqueles podem ser atacados por mandado de segurança; estes, não. Assim, quando o diretor de uma escola particular nega ilegalmente uma matrícula, ou a instituição bancária rejeita ilegitimamente uma operação de crédito, ou a empresa comete ilegalidade no desempenho da atribuição delegada, cabe segurança. Mas, quando tais entidades, por seus dirigentes, realizam atividade civil ou comercial estranha à delegação, respondem perante a Justiça como particulares desvestidos de autoridade pública, e por isso só se sujeitam às ações comuns, excluído o mandamus.”

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Os agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização.

E.C.A. Constrangimento de menor. Discriminação por inadimplência das mensalidades escolares. Recusa do histórico para transferência. Sistema das provas humilhante. Art. 232 do ECA. Ofendem as leis civis e penais o responsável por escola que impede ou dificulta a transferência de aluno em debito, negando ou atrasando a entrega do seu histórico escolar, sem o qual fica impossibilitada uma nova matricula e igualmente instala a discriminação na classe a ordem para a colagem de etiquetas nas provas diferenciando aqueles que pagam em dia dos que estão devendo as mensalidades com a entrega das provas apos a correção a uns e a retenção das dos devedores, por isso publicamente humilhados no seio do alunato.

ENSINO PARTICULAR. ENTREGA DE DIPLOMA. NEGATIVA POR PARTE DA UNIVERSIDADE. PENDÊNCIA FINANCEIRA ALEGADA. DIREITO DO ALUNO RECONHECIDO. DANO MORAL. MAJORAÇÃO CONCEDIDA. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70016123242, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 17/04/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. ENSINO PARTICULAR. ESCOLA TÉCNICA. DIPLOMA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSOEM RAZÃO DE DÉBITO. ILEGALIDADE. Não pode a instituição de ensino recusar-se a fornecer certificado de conclusão de curso em razão de haver parcelas pendentes de pagamento. Sentença mantida. À UNANIMIDADE, CONFIRMARAM A SENTENÇA. (Reexame Necessário Nº 70020426821, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osvaldo Stefanello, Julgado em 18/10/2007)

MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. ENSINO PARTICULAR. CURSO TÉCNICO PROFISSIONALIZANTE. INADIMPLÊNCIA. RETENÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO ESCOLAR. VEDAÇÃO. LEI 9.870/99. Eventual inadimplemento da impetrante para com o estabelecimento de ensino deve ser objeto de ação de cobrança pelos meios legais, não influindo na prestação dos demais serviços, como fornecimento de histórico escolar ou outros documentos que materializam sua vida acadêmica. Sentença mantida em reexame necessário. (Reexame Necessário Nº 70019645605, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 18/10/2007)

ESTABELECIMENTO DE ENSINO PARTICULAR. RETENÇÃO DE DIPLOMA PELA UNIVERSIDADE POR INADIMPLÊNCIA DE MENSALIDADES. ILEGALIDADE. Hipótese em que a Lei 9.870/99 veda expressamente a retenção do diploma pela instituição de ensino superior pelo fato de remanescer eventual débito pendente, porém, no caso em comento, o dano moral não restou provado pelo autor. Litigância de má-fé. Inocorrência. PRELIMINAR AFASTADA. DESPROVIDO O RECURSO DO AUTOR E PROVIDO O APELO DA RÉ. (Apelação Cível Nº 70011700549, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado de Souza Júnior, Julgado em 21/09/2006)”.

REEXAME NECESSÁRIO. ENSINO PARTICULAR. INADIMPLÊNCIA DO ESTUDANTE. NEGATIVA DA ESCOLA EM FORNECER HISTÓRICO ESCOLAR. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA LEI 9.870/99.

O artigo 6º da Lei 9.870/99 veda a retenção de documentos por inadimplemento. Não é caso de aplicação da exceção do contrato não cumprido, pois a entrega do histórico escolar não constitui obrigação decorrente do contrato de prestação de serviços educacionais, mas um direito do estudante que, após aprovação, conclui o curso. No caso de inadimplemento, pode a instituição educacional rescindir o contrato, se ainda em vigor e, também, postular os valores devidos em ação própria. Sentença que concedeu a segurança. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70005487087, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cacildo de Andrade Xavier, Julgado em 05/05/2004).

“MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO PRIVADO. Tendo a impetrante concluído o cursosupletivo e logrado aprovação em todas as matérias, não é dado à instituição de ensino reter o certificado de conclusão até a data previamente estabelecida no calendário escolar, quando isso implica perda de vaga em universidade. Sentença mantida em reexame necessário. (Reexame Necessário Nº 70005044458, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 19/12/2002).”

ESCOLA PRIVADA. RETENCAO DE HISTORICO ESCOLAR COMO FORMA DE OBRIGAR O ALUNO A PAGAR DEBITOS PENDENTES. SEGURANCA CONCEDIDA. POR EXERCER VIA DELEGACAO ATRIBUICAO DO ESTADO, NO CASO A EDUCACAO, LEGITIMA-SE A ESCOLA PRIVADA PASSIVAMENTE AO MANDADO DE SEGURANCA. SENDO A EDUCACAO "DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO" (CF, ART- 205), APRESENTA-SE COMO INCONSTITUCIONAL, EM PRINCIPIO, TODO O AO QUE VEDE O ACESSO A ELA, TAL A RETENCAO DE HISTORICO ESCOLAR PELA ESCOLA PRIVADA, DE ALUNO INADIMPLENTE, COMO BASE NO ART-4 DA LEI N-8.170/90. SEGURANCA CONCEDIDA. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 592092548, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jauro Duarte Gehlen, Julgado em 30/09/1992)

Ademais, as escolas possuem os meios adequados para a cobrança de débitos, não podendo extrapolar os direitos que lhe conferem a autorização exarada do Conselho de Educação.

· BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004

· DI PIETRO, Maria Silvia Zanela, Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas S. A. 2007;

· MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004;

SANÇÃO PENAL

O direito de punir do Estado –

O dever punir do Estado (jus puniendi) – A pena é uma conseqüência natural imposta pelo Estado aquele que transgride normas de conduta. Assim, em que pese o Estado ter o poder de punir deve se resguardar dos ditames constitucionais para a aplicação de uma pena (observância do devido processo legal).

O artigo 5º da Constituição Federal – Tendo a pena caráter preventivo ao nosso constituinte inseriram no texto constitucional proibições de penas cruéis, que apenas serviam para ofender a dignidade humana, a saber:

a) pena de morte, salvo nos casos de guerra declarada, nos termos do art. 84;

b) de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimentos e cruéis.

Finalidade das penas

Artigo 59 do Código Penal Brasileiro – Segundo preceitua o citado artigo do Código Penal Brasileiro, as penas devem servir à reprovação e prevenção de futuros crimes.

As teorias sobre a finalidade das penas:

Absoluta ou da retribuição – tem como finalidade punir o agente pelo mal provocado à sociedade; trata-se de uma espécie de retribuição pelo ato praticado.

Relativa ou da prevenção – Tem como finalidade prática a prevenção geral ou especial do crime.

Geral - porque inibem outras pessoas de cometerem delitos e especial porque visam readaptar o apenado, impedindo que pratique outros delitos.

Mista – a pena tem dupla função, isto é, punir e prevenir.

Esta última adotada pelo nosso Código Penal Brasileiro.

Princípios da pena

Legalidade – a pena deve ser prevista em lei, não se admitindo aplicação de pena por outro modo.

Anterioridade – a lei já deve estar em vigor quando da prática da infração penal.

Personalidade – a pena não pode passar da pessoa que praticou o ilícito e fora condenada.

Individualização da Pena – a forma de cumprimento da pena deve variar de acordo com o grau de culpabilidade e do mérito do apenado. Decisão sobre a inconstitucionalidade do artigo da Lei dos Crimes Hediondos que impõe o cumprimento da pena integralmente no regime fechado.

Inderrogabilidade – salvo exceção a pena não pode deixar de ser aplicada.

Proporcionalidade – a pena deve ser proporcional ao delito praticado.

Humanidade – não são admitidas penas cruéis, de morte, banimento, trabalhos forçados.

TIPOS DE PENAS

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

São aquelas em que o indivíduo é punido com o cerceamento de sua liberdade. Podem ser de reclusão e de detenção.

Reclusão e detenção: Existe uma crítica dos doutrinadores acerca da falta de critérios para distinguir as penas punidas. O certo é que temos parâmetros para tais distinções, a saber:

a) a pena de reclusão deve sempre ser cumprida em regime fechado, semi-aberto e aberto, enquanto a de detenção não existe o regime fechado;

b) na aplicação cumulativa das penas, o réu cumprirá inicialmente a mais grave, ou seja, a de reclusão;

c) Só há a perda do poder familiar, tutela e curatela com a condenação em pena de reclusão (nos crimes praticados contra filho, tutelado ou curatelado);

d) no tocante a medida de segurança, pode o inimputável que cometeu crime punido com detenção ser submetido a tratamento ambulatorial;

e) em regra, a prisão preventiva não é decretada em casos de crimes punidos com detenção;

f) há possibilidade de fiança nos crimes punidos com detenção;

Fixação do regime inicial de cumprimento de pena:

a) o sistema trifásico:

Para aplicação da pena o Magistrado adotará o seguinte sistema, baseado no que preceitua o artigo 68 do Código Penal. Indicará a pena-base observando estritamente os critérios previstos no artigo 59 do mesmo diploma legal; após, serão observadas as circunstâncias agravantes e atenuantes e por fim as causas de aumento e diminuição da pena.

Os regimes:

Fechado - onde o apenado deve cumprir a pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

Semi-aberto - onde o cumprimento da pena dar-se-á em colônia penal agrícola, industrial ou similar;

Aberto - onde o cumprimento da pena dar-se-á em casa de albergado ou similar.

Critérios para o início de cumprimento da pena:

O artigo 33, § 2º, disciplina alguns critérios para o início do cumprimento da pena, a saber:

• Acima de oito anos o apenado deve começar a cumprir em regime fechado;
• O não reincidente condenado a mais de quatro e menos de oito poderá cumprir em regime semi-aberto;
• O condenado não reincidente que foi sentenciado a pena igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Importante frisar que o critério temporal deve ser observado em conjunto com as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal Brasileiro. A decisão deve ser motivada. (Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal).

Com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, todas as penas deverão observar o critério de progressividade, inclusive no que diz respeito aos chamados crimes hediondos. Hoje já existe a Lei nº 11.464/07, que estabelece que a progressão do regime prisional nos crimes hediondos dar-se-á após o cumprimento de 2/5 ao menos da pena imposta. Em caso de réu reincidente, somente conseguirá o benefício com 3/5 da pena cumprida.

O regime inicial sempre será fechado, segundo a nova norma, nos casos dos crimes hediondos.

A desídia Estatal – falta de estabelecimentos adequados. (direito subjetivo do réu).

Regras do regime fechado

O condenado no regime fechado tem direito a trabalhar no período diurno, tendo que ficar no isolamento no período noturno. Existem doutrinadores que entendem que a remição deve ser aplicada ao preso que quer trabalhar, entretanto o Estado não lhe fornece a oportunidade. Excepcionalmente o apenado em regime fechado poderá trabalhar fora do estabelecimento prisional.

Regras do regime semi-aberto

O apenado poderá cursar supletivo ou curso profissionalizante, de instrução, segundo e terceiro grau, devendo se recolher à noite.

Regras do regime aberto

Baseado na autodisciplina do apenado pode o mesmo trabalhar durante o dia, tendo que se recolher à noite no estabelecimento próprio.

Deve-se frisar que as penas deverão ser cumpridas, em regra, em caráter progressivo. Entretanto, pode o apenado ter seu regime regredido, por exemplo, se durante o cumprimento da pena tiver cometido novo delito analisando os critérios objetivos (tempo) e subjetivos (requisitos da LEP – Lei de execução penal).